Les tensions géopolitiques, la guerre en Ukraine, la fermeture de ports et les confinements en Asie sont autant de crises qui ont des effets sur l’exécution des contrats, occasionnant à terme une augmentation des litiges. L’arbitrage restera le mode de résolution le plus adapté.

 

Cette chronique est proposée par Marie Danis, avocate associée, Marie Valentini, avocate of counsel et Karol Bucki, avocat du cabinet August Debouzy.

Les changements de circonstances ne sont pas toujours anticipés dans les contrats, ce qui peut causer de sérieuses difficultés quand ils surviennent. L’augmentation récente du prix des matières premières, qui a occasionné de fortes répercussions sur les marchés, offre une illustration frappante.
Les entreprises qui ont conclu des marchés à prix fixes sont confrontées à des difficultés majeures du fait de la forte variation des cours. D’autres sont incapables d’exécuter les prestations prévues en matière d’approvisionnement, de logistique ou de finance – par exemple en raison des mesures de restriction prises contre des entités russes depuis le début de la guerre en Ukraine.

Repenser ses contrats

Ces bouleversements récents renforcent la nécessité, pour les entreprises, de mettre en place des mesures permettant de les anticiper. Il peut s’agir d’ajouter à leurs contrats des clauses de force majeure et/ou de hardship ainsi que des clauses de résolution des litiges adaptées.
Il est aussi utile d’analyser correctement l’articulation entre le risque contractuel et la couverture prévue par l’assurance.

Cependant, en l’absence de telles clauses d’adaptation, certains mécanismes – l’imprévision ou la force majeure – peuvent permettre à la partie pénalisée de chercher de bonne foi une solution.

Bon à savoir : Même lorsque ces changements ont été anticipés, par exemple par des clauses de « force majeure » et/ou de « hardship », des désaccords peuvent toutefois naître quant à leur application dans certaines circonstances, comme cela a été le cas pour le Covid-19.

Lorsque le contrat n’a pas été renégocié grâce aux clauses d’adaptation ou que les parties ne s’accordent pas sur le champ d’application des clauses prévues, la difficulté doit être tranchée par un tiers. Ainsi, une entreprise qui subit une augmentation de ses coûts d’approvisionnement rendant l’exécution de ses obligations « excessivement onéreuse » peut demander une renégociation du contrat et, à défaut, sa révision ou sa résiliation.

Elle doit, cependant, normalement poursuivre l’exécution du contrat pendant le temps de la procédure, qui l’expose à de potentiels dommages et intérêts, outre les dommages réputationnels.

Une procédure rapide et efficace

Résoudre rapidement et efficacement ces litiges constitue donc un enjeu majeur pour les acteurs du commerce international. Ils peuvent se tourner naturellement vers les tribunaux étatiques, notamment pour prévenir des difficultés, mais l’arbitrage se révèle particulièrement efficace.

L’arbitrage présente l’avantage d’offrir une meilleure protection de la confidentialité et dispose d’outils afin d’apporter une réponse appropriée. Le recours à l’arbitre d’urgence, disponible aux termes du règlement de plusieurs institutions, permet, notamment d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires dans un délai de 15 jours de sa saisine.

Grâce à des mesures de simplification, l’arbitre peut également statuer sans audience ou après une audience virtuelle.
Sur le modèle de la Chambre de commerce internationale (CCI), d’autres institutions telles que la London Court of International Arbitration, l’Institut d’arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm (SCC) ou bien encore le Hong Kong International Arbitration Centre (HKA) ont révisé leurs règlements pour promouvoir une utilisation accrue des moyens électroniques.

Enfin, à la différence des audiences devant les tribunaux étatiques, les procédures d’arbitrage ont fonctionné presque normalement malgré la pandémie et les confinements.

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